中国法庭审判中的专家陪审员制度研究

发布时间：2020-04-13 10:00:44浏览次数：

摘要:当今社会科技的大力发展,导致运用于司法领域的专门知识逐渐增多。而法官作为案件事实的最终裁判者,本应仔细审核鉴定意见的可靠与真伪,然而现实的困境是,作为外行的法官往往无法对其有效质疑,故产生了法官裁判事实的认知悖论。解决这一问题的有效途径之一,就是邀请专家陪审员参与审判。然而,专家陪审员的引入固然可以弥补法官科技知识的不足,但仍然带来诸多难题。因此,法律很有必要对专家陪审员制度进行合理的规范,使其良性发展,从而实现科技知识与法律知识的跨学科整合。

人民陪审员制度是中国司法实践中,人民法院吸收普通民众参与审判案件的一项重要举措。专家陪审员则是人民陪审员中较为特殊的部分,他们一般拥有专业知识,参与审理专业性较强的特殊案件。中国专家陪审员的使用最初源于知识产权案件的审理,最高人民法院于1991年6月6日在《关于审理第一审专利案件聘请专家担任陪审员的复函》中指出:人民法院在审理第一审专利案件时,可以根据案件所涉及的技术领域,聘请有关技术专家担任陪审员。专家陪审员在庭审中运用专业知识的方式繁多,如参与涉及专门知识的现场勘验、证据保全、介绍专业或行业知识背景、对科学证据进行分析判断等。当然,其中最为重要者,则为专家陪审员对被誉为新的“证据之王”的鉴定意见或科学证据的审查。为使本文研究集中,本文把论述范围仅仅限定在专家陪审员审查鉴定意见的层面。

一

法官审查鉴定意见时的认知困境

鉴定是由具有特别知识经验者,根据有关事实法则或将该法则运用在具体事实上,所获得的判断报告。鉴定的结果常常形成鉴定意见或报告,成为法定证据之一种。而根据中国相关诉讼法,任何证据都应经法官查证属实后,才能作为定案的根据。这意味着,鉴定意见尽管是具专门经验者所为之“客观判断”,但并非法官的审核与认定,鉴定人不能篡夺法官对案件事实的最终裁判权。

然而现实的困难是,法官作为一科技知识的外行,他怎能有效的审查、质疑鉴定意见的可靠性呢?因为“在为法院判决提供事实认定的结论方面,常识和传统的证明方法就遭遇了科学数据的竞争。这些数据往往概念复杂,数量非常丰富,而且有时甚至是违反直觉的。进而法院频频遭遇复杂的科学技术证据,只有那些拥有高度专业化知识或杰出技艺的人才能毫无困难地领会。因而,法官判断鉴定意见时不可避免地存在认知悖论:本来,诉讼程序(尤其是法庭审判)因为遭遇科技的“殖民化”而求助于专业人士——鉴定人,但鉴定人提交的鉴定意见或报告却用专业语言论证,构成专业知识的“迷宫”,作为外行的法官几乎无法有效审核,尤其是一些专业性较强的精神病鉴定、法医学鉴定,以及毒物化学鉴定。但是任何类型的案件审判,对事实负最终责任者,却是专业法官,而非鉴定人。因此,法官必须对鉴定意见的可靠性、真实性进行自由心证。即便鉴定人具有如同德法之邦的“法官助手”、“科技法官”之崇高地位,但他毕竟不是法官,其鉴定结果仅为一种意见或心证资料,对法官应毫无强制力与约束力。于是乎,不懂专业知识的法官(当然包括其他启动鉴定的主体)求助于鉴定人,鉴定人给出鉴定意见后,又抛给外行的法官进行审查核实。这就产生了法官审查鉴定意见的认知悖论,其后果是法官无法审查鉴定意见,而让渡出对专业知识的事实裁判权,导致法官不过是鉴定专家的一个无助的执行机关。

面临这一认知困境,专家陪审员制度作为一种问题解决装置应运而生。一些国家已经在尝试或运用专家陪审员或陪审团制度。譬如美国司法中就引入了专业人员组成的陪审团裁定包括专家证据在内的案件事实;同样,《英国民事诉讼规则》第35章第15条规定:技术陪审员协助法院处理其掌握技术和经验之事项。而台湾学者张丽卿也认为,要改进法院与鉴定人评价鉴定意见的相互抵触,或甚至外行领导内行的缺失,专家参审制度是个非常可行的办法。她进而建议对台湾专家咨询制度进行改革,设立专家参审的制度机制。而就中国诉讼实践而言,引入专家陪审员参与审查鉴定意见亦已经成为一种趋势,有学者在刑诉法再修正的建议稿中,明确提出应建立专家陪审员。可见,中国司法实践中如何运作专家陪审员制度是值得深入研究的。

二

专家陪审员参与审查鉴定意见的优越性

（一）

弥补鉴定制度的缺失

专家陪审员不是如同鉴定人向法庭提供鉴定意见,亦非像技术顾问那样向法官提供专业咨询,而是实质性的介入到对案件的审判。由于专家参审对案件的事实认定有决定权,法官因此不至于情绪性地排除专家的意见,法官的适用法律亦因而受到拘束,判决结果比较可以让当事人折服。且专家陪审员作为事实裁判者必须是中立的,从而能够避免鉴定人对法官的曲意迎合或专家证人的党派性。因为尽管在德法等国家,诉讼制度把鉴定人的性质理解为法官的助手,因此要求鉴定人必须中立于双方当事者,但不容否认的是,法官选定鉴定人的相对固定化,以及鉴定人只对法官负责,且其存在的市场经济效益,难免会导致他会附和法官的倾向。而在英美法系国家,专家证人充当“当事人证人”的角色,对抗制的运行环境使专家的中立性容易丧失,如同法学大师朗贝因所说,他好似“萨克斯风”,律师演奏主旋律,指挥专家证人这种乐器奏出令律师倍感和谐的曲调。而专家陪审员作为中立的裁判者,拥有如同法官的裁判权,故既无需迎合法官,也毋庸具有党派性,而是根据专业知识客观地判断鉴定证据。因此,无论中国司法实践中将来是否实行如同英美的专家证人制度,还是保留目前的鉴定人体制,专家陪审员参审进而裁判鉴定意见都是一种较好的弥补鉴定人或专家证人缺陷的方式。

（二）

修复法官的裁判权

因为“科学采证虽由专家或专业人士为之,但最终认定判断者仍系法律人,因此,在从事此项判断时,倘无此方面之知识,必难为此方面之判断”。尽管不排除部分法官具有某些专业知识,能够有效的审查鉴定意见,然而,现代社会居然存在专业分工,“实际上就无人愿意获取复杂运作所需要的全部知识。人们更愿意通过自己与他人的交往,设法利用他人的知识。”同样,法官没有必要亦不可能获得所有司法裁判需要的专业知识,引入专家陪审员是一种经济且理性的选择。专家陪审员加入法官进行审判,作为判决的最终出具者之一,不仅可以提供专业知识供法官参考,且实质性的参与审判,使其受到科技知识挑战的自由心证恢复完满状态,从而避免裁判者的认知悖论。当然,有人可能认为,对鉴定意见的裁定仍然是专家陪审员做出的,而非法官,故其认知悖论并非获得解决,而仅仅是被规避了。但我们认为,既然专家陪审员就是如同法官的裁判者,实现了知识之间的整合,就没有必要斤斤计较于裁判是否为专业法官做出的,因为专家陪审员与法官是作为一个裁判整体给出判决结论的。

（三）

专家陪审员参审能够提升裁判的品质

中国诉讼制度要求对案件事实做出最终裁判时必须事实清楚、证据充分。尽管一些论者提出民事诉讼、行政诉讼与刑事诉讼中应该实行不同的证明标准,但不可否认,即使在解决私人冲突的民事诉讼中,仍有必要查明案件事实。完全实行当事人双方对抗、法官消极裁判,不仅与中国法律观念不相兼容,且在双方当事人没有同等经济实力购买专家意见、律师服务这些奢侈品时,必然导致弱肉强食的丛林法则竞争局面,反而引发更大的不公。当一方当事人无法支付鉴定费用而不能申请鉴定时,对于一些专业性问题,专家陪审员就可以进行客观判断,从而查明案件事实解决纠纷。尤其是在刑事诉讼领域,鉴定人大都为侦查机构的人员,难免带有党派性,而被告或犯罪嫌疑人往往没有经济能力申请鉴定,若有专家陪审员,就能合理发现控方鉴定意见的不足,保证审判的质量,促使被告对判决结果心悦诚服地接受。

（四）

专家陪审员参审符合诉讼经济的要求

现代法制国家对诉讼中的专业问题大多并非采取强制鉴定的模式,而是任意鉴定,也就是说一个问题是否需要鉴定,往往法官根据心证进行裁决(主要是民事与行政领域),如果他们认为该专业问题自己可以解决,就会避免使用鉴定人。但是任意鉴定模式,有可能导致法官对专业知识认定的恣意,而当事人双方却无力有效挑战其心证过程。而当专家陪审员加入审判,某种程度上就可以避免法官任意认定专业知识的问题,而且可以决定有无必要进行鉴定(因为一些鉴定必须在实验室完成)。本应鉴定而未鉴定,很可能引发败诉方对裁判结果的不满,从而提起二审或再审程序,甚至通过上访等方式导致裁判结果无法获得安定性,徒增当事人的诉累。

其次,专家陪审员的加入,还可以避免法官过度的寻求专家鉴定。除了少数需要实验室的鉴定报告之外,专家陪审员可以对案件立即提供专业意见,与法官共同做成判断,所以一些延误诉讼的情形可以避免。

三

专家陪审员参与审查鉴定意见存在的主要问题

（一）

专家陪审员的资格认定问题

专家陪审员作为中立的裁判者参与审判,同法官共同拥有最终的裁判权,且法官往往会受到专家陪审员的强烈影响,在这种情况下,他的资格问题应该成为法律规制的重点。然而,目前诉讼法和全国人民代表大会常务委员会《关于完善人民陪审员制度的决定》,并没有对专家陪审员的选任作相应的规定,各地法院对专家陪审员的选用做法不尽相同,社会各界对选用专家陪审员参与案件审理也有不同看法。一般采用的方式是:单位推荐或本人申请,但其人员不一定有符合法院要求的人选。因此有些法院在陪审员选任前与相关单位如科委或高校联系,提出对专家陪审员不同领域专业技术的要求,以便其推荐适当人选。但可以肯定的是,各地法院的选择标准不同。

事实上,专家陪审员的资格如何确定确实是一难题,毕竟他是在法庭上审查鉴定意见。按照常理,专家陪审员的职称应该高于或至少与鉴定人平级。如果说专家陪审员的职称低于鉴定人,至少会被当事人或控辩双方认为其并不可信。虽然我们无法否认专家职称的高低并不必然与其专业知识存在必然联系,但不可否认,作为外行的法官、当事人或控辩双方没有专业知识,他们本身无法评价一个专业意见,而只能选择替代性测度机制,其中最核心的就是专家的职称。因此当专家的职称低于鉴定人,则裁判结果就可能不会被败诉方所接受。

然而,即便专家陪审员的职称高于或等同于鉴定人,仍然存在问题。因为在一些鉴定领域,譬如司法精神病鉴定、笔迹学鉴定、医疗事故鉴定,其本身的科学性尚有异议,何况不同专家存在不同的理论预设。实践已经证明,这些专业鉴定经常成为重复鉴定的重灾区,即便引入专家陪审员,也不一定解决问题。当然,这种问题不惟中国独有,据德国学者Syeffert指出:在海德堡医院中的第二次精神病鉴定中显示,与第一次鉴定意见相同者只有45.7%,不同意见达到54.3%之多;Heinz在1977年指出,在67个再审程序中的精神鉴定案件,有错误诊断结果的,第1次有48%,第2次有4%。在第1次鉴定中,有一半以上的鉴定人对被鉴定人存有偏见,因而倾向于对其不利的判断。

另一方面,即使是比较成熟的技术领域,仍然存在鉴定歧义。譬如指纹学,实践中同样会存在不同的鉴定结果。1995年,国际鉴定协会(IAI)授权进行的一次指纹鉴定人员“熟练程度测试”的结果令人感到“吃惊”和“恐惧”。在156名参与者中,只有68名(44%)能够对5个可以认定的和2个可以排除的鉴定作出了正确的结论。而34名(占22%)参与鉴定的人员对一个或多个被鉴定的指纹作出了48份错误的鉴定结论。提供的7个鉴定案例中,每个都有错误结论出现,对于第五个可以作出认定结论的,有13个人作出了错误的结论。此外,在两个可以排除的鉴定中,29个人对其中一个出具了认定结论。

可见专家陪审员的资格问题,将会成为法院选择的首要关注点,必须设定一个较高的门槛,否则就会丧失该制度的实质意义。

（二）

专家陪审员的选任方式

专家陪审员参与具体个案的选任方式目前仍然存在一些问题,现实中一些法院的做法是直接指定专家名单中的相关专业人员参与审判,也有一些法院采取随机抽取的方式。虽然名单中选择的专家陪审员也会公布,但在具体个案中,当事人双方或控辩双方并未参与专家陪审员的选择。法院一旦选定后,就告知当事人双方或控辩双方可以申请回避。可见,无论是在确定专家陪审员的名单,还是个案中选择具体的专家陪审员,当事人双方或控辩双方都没有决定权。因而除了要求其回避外,他们就只能接受该专家参与审判,这样就可能导致他们并不认可该专家。

（三）

专家陪审员的角色冲突问题

在中国的诉讼领域,裁判者可以向鉴定人提问,这意味着专家陪审员同样能够向鉴定人提出一些非常专业化的问题。而如前所述,由于专家之间存在不同的观点,或者因为科技原理、仪器设备、检材与样本自身的诸多问题,导致专家陪审员与鉴定人之间很可能存在异议与冲突。于是当事人双方的争议或控辩双方的辩论,就有可能转化成专家陪审员与鉴定人之间的专家大战或专家与当事人及其律师的辩论。而专家陪审员本身作为中立的裁判者,一旦介入纷争,势必丧失其中立性,会被相关诉讼参与人视为自卸裁判者身份,于是产生专家陪审员作为裁判者与鉴定人之间角色的混淆。

（四）

专家陪审员的专制问题

如前所述,若专家陪审员参与辩论,鉴定人与当事人或其律师就会质疑该专家的意见。而专家陪审员若不同意鉴定人的意见,且其认定最终依赖专家陪审员做出,就可能存在其专制的问题。因为专家陪审员以自己的意见作为裁判的基础,这样就会消解鉴定制度存在的意义。但他不同意鉴定人的意见,要去其按照鉴定意见作出,又勉为其难。

更何况,若合议庭在确定是否需要鉴定时,由于有专家陪审员的参与,则会导致当事人要求鉴定启动的权利被虚置。因为根据鉴定任意原则,只有裁判者无法根据自己的专业知识进行认定时,才有必要鉴定,这势必剥夺其鉴定权。这同样引发专家的专制问题。

四

专家陪审员审查鉴定意见制度的合理变革

总体而言,尽管专家陪审员参与鉴定意见的审查存在各种问题,但仍然无法否定其优越性。不过,就目前该制度存在的现状,我们需要进一步变革,使其弊端减至最低。

（一）

严格建立专家陪审员的名册

专家的资质是其担任专家陪审员的重要条件。虽然就部分情况而言,职称低的专家并不必然意味着其专业水平不高,但就总体情况来说,职称高的专家其业务能力更强。因此,除非特殊情况,法院在确定专家陪审员的资格时,必须要求其职称在副高以上,或者是工程师或高工。只有如此,专家陪审员在审查鉴定意见时才能取得鉴定人与当事人或控辩双方的信服。同时,比较常规性的鉴定领域,应该配备多名专家供法院选择,专家人员过少,可能导致其认知的僵化,以及因突发情况导致法院无法选定专家。专家名单应该建立成册并公示,接受社会的监督。最后,专家名单应该具有相对的流动性,使新的专家可以被引入,打破某些专家陪审员的垄断性。

（二）

专家陪审员的选任方式

法庭在指定专家陪审员时,应该通过如下方式进行:首先征求当事人双方或控辩双方的意见,要求他们在专家名册上合意指定。如果无法达成合意,则通过抽签的方式解决。合意指定专家,目的是取得当事人或控辩双方的信任。当然,根据案件的情况,当事人或控辩双方可以选定一名专家,亦可以选定多名专家。

（三）

确立强制鉴定为原则、任意鉴定为例外的制度

专家陪审员参与案件审判,因其以专业知识裁定诉讼中的专门问题;同时,中国诉讼实践中,鉴定启动权主要是国家的公安、司法机关;加之鉴定的目的主要是帮助解决审判中的专业问题,这样就可能存在当裁判者认为不需鉴定,而当事人双方认为应该鉴定的情况。为避免专家陪审员参与审判剥夺当事人双方要求合理鉴定的权利,法律应该明确规定常规性的需要鉴定的目录,从而总体上实现强制鉴定原则。但法律亦需要规定例外,对于特殊情况,法官可以不启动司法鉴定。

（四）

恰当界定专家陪审员的角色

专家陪审员的功能是与法官共同裁判事实,运用法律,虽其核心任务是协助法官认定专业性问题,但专家陪审员是享有同法官一样的权限,他本身就是合法的裁判者,拥有最终裁判权,应该中立、公正,且相对被动地认定案件事实。因而专家陪审员尽管可以向鉴定人提问,了解鉴定的过程、鉴定的科学依据等情况,但其本身不是鉴定人,不能参与到鉴定意见的辩论过程中。若发现鉴定意见存在问题,可以向鉴定人或当事人进行释明,若仍然争论不休,则可以建议法官启动重新鉴定。除非鉴定人的意见明显存在问题,且当事人及其律师认可专家陪审员的意见,否则专家陪审员不能径直以其个人意见直接认定专业性问题。 �破某些专家陪审员的垄断性。

作者简介: 陈如超,西南政法大学刑事侦查学院副教授；马兵,西南政法大学刑事侦查学院副教授

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